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利用银行漏洞套现18万属于何行为

2018年5月25日  深圳金融诈骗刑事辩护律师   http://www.zlwza.com/
今年3月14日16时许,一个年轻小伙子出现在宁波市象山县某银行的营业柜台前。他拿出5万元现金,并填写了一个贷记卡账号,要求将钱存入该账户内。营业员将钱存入后,打印了存款凭据,要求小伙子签字确认。

此时,小伙子拿出电话,拨通了一个号码,说道:“我把钱汇过去了,你查查看有没有收到。”和对方通完话后,小伙子立即一脸踌躇地对银行工作人员说:“不好意思,刚才账户存错了,你帮我转存一下。”只见,他又掏出另一张借记卡,要求将刚才那笔5万元的存款撤销,转存到这张卡上。
随后,营业员按照正常流程,为小伙子办妥了改存手续。从营业员将5万元存入小伙子事先指定的账号,到转存入更改账号,前后时间不超过两分钟,然而就是在这两分钟里,银行系统内发生了一场“惊天逆转”。原来,当小伙子第一次把5万元存入时,身在异地的同伙,立刻通过pos机刷走了49980元。
可是,pos机的这笔刷卡交易信息,却要在一两分钟之后才能从银联系统反馈到银行,也就是说虽然刷卡消费了,但卡上的余额要在一两分钟后才会有变化。而这伙人正是抓住银行的漏洞,利用这极短的时间差,套现成功。
此时,银行营业员还蒙在鼓里,不知道账户上刚存入的5万元其实已没有了,并将这已经不存在的“5万元”再次转存到另一账户,这5万元随即又被取现。这样一来,这伙人就赚到了5万元。此后,这几人利用相同手法相继在宁波几家银行成功套现13万余元。那么,利用银行漏洞套现18万属于何行为引争议? (据《法制日报》)
第一种意见:说本案行为不构成犯罪没根据
行为构不成犯罪有三条理由:一是什么也没有干,谈不上违法犯罪或道德问题;二是行为有违法现象,但并未深入到犯罪的范围之内;三是行为只违反了道德,不违法也不犯罪。那么,本案构不构成犯罪呢?回答是肯定的。
因为,本案被告人的行为不符合上述的三条理由。有人说,他们的行为属于不当得利,只是违反民法,不构成刑事犯罪。然而,笔者不敢苟同。因为,不当得利是指没有法律上的根据,使他人受损而自己得利的行为。不当得利的取得,不是由于受益人针对受害人而为的违法行为,而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。可是本案行为人是为达到套取银行资金的目的,有意针对受害人(银行工作人员)搞欺骗动作,不但没有不当得利的特征,恰恰符合其他犯罪构成的特征,所以,说本案行为不构成犯罪没根据。
第二种意见:利用pos机、银联与银行系统信息传递的间隙套银行款项属于诈骗罪
我国刑法规定的诈骗罪是指,以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。
从特点上看,本罪在主观方面表现为直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的。在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。欺诈行为和方法包括两类,一是虚构事实;二是隐瞒真相;从实质上说是使被害人陷入错误的认识,并做出行为人所希望的财产处分,即让被害人“自愿”将财物交给犯罪嫌疑人。因此,不管是虚构、隐瞒过去的事实,还是现在的事实与将来的事实,不管是对自然人隐瞒,还是对电脑隐瞒,只要具有上述内容的,就是一种欺诈行为和方法。欺诈既可以是语言欺诈,也可以是行动欺诈,即其欺诈行为的手段、方法没有限制,欺诈行为本身既可以是作为,也可以是不作为,即有告知某种事实的义务,但不履行这种义务,使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识,行为人利用这种认识错误取得财产的,也是欺诈行为。结合本案,被告人因为事先知道计算机网络存取款的时间有一定差距的情况,所以,为达到不可告人的目的,将5万元现金存入后,在银行工作人员请他在打印的存款凭据上签字确认之时,突然采取与同伙打电话的手段,欺骗银行工作人员说刚才账户存错了,要求帮他再转存一下。这种利用计算机网络记账空隙而采取欺骗银行工作人员的主、客观行为符合诈骗罪的构成要件,因此,构成了诈骗罪。
第三种意见:利用pos机、银联与银行系统信息传递的间隙套银行款项构成盗窃金融机构罪
根据刑法第二百六十四条规定和《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》,“盗窃金融机构”,是指秘密窃取金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。因此,盗窃金融机构罪指的是盗窃金融机构较大的资金行为,而不是其他。既然是盗窃,在手段和方法上必然采取的是秘密行为,而秘密窃取,就是行为人采用不易被财物所有人、保管人或者其他人发现的方法,将公私财物非法占为己有的行为。如趁无人之机溜门别锁、挖洞跳墙、潜入他人室内窃取财物;在公共场所掏兜割包等。近些年来,随着科学的进步,利用电脑盗窃作案的现象越来越多,也越来越隐蔽。这种作案手段和方法比起计算机时代前,有许多不同了,也就是说,当前利用电脑盗窃作案可以相隔千里,不到作案地,不亲手触摸财物就能将公私财物变成犯罪分子的财物。如利用各种银行卡、购物卡套取他人的存款就是最为有代表性的例子。因此,当前司法界和法理界人士在解释盗窃金融机构罪时都认为,“是否进入金融机构的物理空间或虚拟空间,是否将金融机构的资金装如自己的口袋或划入自己的账户,只要秘密盗窃了金融机构的资金,就成立盗窃行为。”
鉴于上述理论,笔者认为本案被告人利用pos机、银联与银行系统信息传递的间隙套走银行款项的行为,符合科技时代盗窃金融机构罪构成的特征,构成了盗窃金融机构罪。
笔者同意第三种意见。